В настоящей статье рассматриваются вопросы содержания банковской тайны, соотношения банковской и коммерческой тайны, а также вопросы правового регулирования порядка предоставления банком сведений, составляющих банковскую тайну, по запросам различных государственных органов.

Российская банковская энциклопедия определяет банковскую тайну, как совокупность норм, устанавливающих перечень сведений, круг субъектов, обязанных обеспечивать сохранность, а также случаи и порядок доступа к сведениям, составляющим такого рода тайну.[1]

С определенной долей условности можно утверждать, что первое упоминание о банковской тайне в советском законодательстве содержится в Декрете СНК РСФСР от 30.06.1921 «Об отмене ограничений денежного обращения и мерах к развитию вкладной и переводной операций», в пункте 4 которого предусматривается, что справки о состоянии текущих счетов и вкладов и о переводах выдаются только владельцам или судебным и следственным органам.[2]

В гражданском законодательстве советского периода режим банковской тайны применялся только в отношении вкладов.

Так, ст. 395 ГК РСФСР 1964 года было установлено, что государство гарантирует тайну вкладов, их сохранность и выдачу по первому требованию вкладчика.

Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик[3] уже содержат требование о тайне счетов клиента. Согласно пункту 4 ст. 110 Основ «банк гарантирует тайну счетов клиента. Предоставление банком сведений о состоянии счетов и операциях по ним без согласия клиента не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами». В соответствии с пунктом 1 ст. 111 упомянутых Основ законодательства указанное положение применялось также к банковским вкладам, если законодательными актами и договором не было предусмотрено иное.

Содержание банковской тайны в действующем законодательстве регулируется нормами ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона о банках.

Согласно пункту 1 ст. 857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте.

В свою очередь, статьей 26 Закона о банках установлено, что кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.

Сравнительный анализ содержания банковской тайны, установленный ГК РФ и Законом о банках, позволяет сделать вывод о более широкой трактовке понятия банковской тайны, содержащейся в Законе о банках.

Объекты банковской тайны:

ст. 857 ГК РФ	ст. 26 Закона о банках
банковский счет	счета клиентов и корреспондентов
банковский вклад	вклады клиентов и корреспондентов
операции по счету	операции клиентов и корреспондентов
сведения о клиенте	иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону

На первый взгляд, нормы, регулирующие однородные правоотношения (связанные с определением содержания банковской тайны), не совпадают, в связи с чем возникает вопрос о том, какие законодательные нормы следует применять на практике.

В юридической литературе мнения по данной проблеме разделились.

О.М. Олейник считает, что при разрешении указанного несоответствия целесообразно использовать правило о соотношении общих и специальных правовых норм. Поскольку ст. 26 Закона о банках является специальной, надо следовать требованиям этой статьи.[4]

Аналогичную позицию занимают Д.Г. Алексеева, С.В. Пыхтин и Е.Г. Хоменко, по мнению которых коллизия между ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона о банках «должна быть решена в пользу Закона о банках как акта специального, регулирующего исключительно вопросы банковской деятельности, в отличие от ГК, нормы которого в данном случае носят общий характер».[5]

Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин и А.М. Экмалян также полагают, что в практической деятельности необходимо руководствоваться ст. 26 Закона о банках, но при этом они используют иные аргументы.

На основе анализа взаимосвязи категории «банковская тайна» с такими конституционными категориями, как «личная тайна» и «семейная тайна», указанные авторы приходят к выводу, что «положения статьи 26 Закона о банках, касающиеся объема сведений, составляющих банковскую тайну, более полно и широко трактуют рассматриваемое понятие и, следовательно, более полно учитывают соответствующие конституционные права человека и гражданина, а значит, имеют приоритет по отношению к соответствующим положениям ст. 857 ГК РФ».[6]

Существует мнение, что при разрешении несоответствия между нормами ст. 857 ГК и ст. 26 Закона о банках следует руководствоваться нормами ГК РФ. [7]

По-нашему мнению, следует согласиться с точкой зрения С.В. Сарбаша, согласно которой между ст. 857 ГК и ст. 26 Закона о банках отсутствует конкуренция.[8]

На наш взгляд, различное содержание банковской тайны, установленное ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона о банках, обусловлено различной природой отношений, регулируемых нормами указанных законодательных актов.

Так, ст. 857 ГК РФ регулирует режим банковской тайны в гражданско-правовых отношениях, складывающихся между сторонами договора банковского счета и договора банковского вклада, тогда как ст. 26 Закона о банках, содержащее более широкое определение банковской тайны, применяется для регулирования публично-правовых отношений между банком и органами, имеющими право доступа к сведениям, составляющим банковскую тайну.

Обращают на себя внимание следующие различия в содержании банковской тайны, установленной ст. 857 ГК и ст. 26 Закона о банках:

во-первых, ст. 26 Закона о банках включает в состав банковской тайны информацию о счетах клиентов и корреспондентов, что позволяет сделать вывод, что банковская тайна в отличие от ст. 857 ГК РФ распространяется не только на сведения о банковских счетах, но и об открываемых в банках счетах-депо и металлических счетах;

во-вторых, ст. 26 Закона о банках охватывает банковской тайной операции клиентов и корреспондентов, тогда как ст. 857 ГК РФ - только операции по банковскому счету. Отсюда следует, что согласно ст. 26 Закона о банках любые операции, совершаемые клиентом банка в рамках заключенного между ними договора, в том числе кредитного, факторинга, лизинга, аренды банковского сейфа и т.д., становятся сведениями, составляющими банковскую тайну. К таким операциям, по нашему мнению, следует отнести осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов, куплю-продажу иностранной валюты в наличной форме, выдачу банковских гарантий и др.;

в-третьих, содержание банковской тайны, установленное ст. 26 Закона о банках, в отличие от ст. 857 ГК РФ, не включает сведения о клиенте. Одновременно с этим ст. 26 Закона о банках предоставляет право кредитной организации включать в состав банковской тайны иные сведения, если это не противоречит федеральному закону.

Возникает вопрос о том, какие иные сведения могут быть включены в состав банковской тайны.

О.М. Олейник, считает, что сведения, устанавливаемые кредитной организацией, должны быть соотносимы с ее клиентами.[9]

По мнению указанного автора, «если даже банк в ходе предоставления, например, кредита получит какие-либо сведения о состоянии здоровья клиента или его семейном положении, эти сведения, а не только операции, произведенные для выдачи кредита, должны быть включены в банковскую тайну.»[10]

Л.Г. Ефимова, говоря об иных сведениях, также полагает, что «сюда могут относиться любые данные о правовом, семейном и т.п. положении клиента... Например, информация о наличии у клиента несовершеннолетнего ребенка, на содержание которого он регулярно переводит деньги, должна быть включена в понятие банковской тайны.»[11]

Следует согласиться с мнением С.В. Сарбаша, что «под иными сведениями, устанавливаемыми кредитной организацией в качестве банковской тайны, следует понимать такую информацию, которая не названа в законе банковской тайной, а отнесена к ней самой кредитной организацией. Такими сведениями может быть любая информация, ставшая доступной банку в связи с его профессиональной деятельностью, на которую банк распространяет режим банковской тайны. Главное, чтобы распространение указанного режима на такие сведения не противоречило закону.»[12]

Напомним, что именно сведения о клиенте не включены ст. 26 Закона о банках в состав банковской тайны.

Таким образом, банк вправе распространить действие режима банковской тайны на все сведения о клиенте при условии, что такие сведения получены банком в ходе своей профессиональной деятельности.

Как справедливо отмечает О.М. Олейник, именно «банковская деятельность, осуществляемая профессионально, служит критерием для определения характера сведений, составляющих банковскую тайну».[13]

В этом плане банковская тайна соотносится с иными видами профессиональной тайны, такими как тайна страхования, нотариальная, налоговая, врачебная и т.п.

Следует отметить, что законодательство Франции при определении пределов банковской тайны также исходит из указанного выше критерия. Как отмечают Гавальда К. и Стуфле Ж. «банкир обязан, a priori, держать в секрете всю частную информацию, доверенную ему клиентами или даже третьими лицами или полученную им в своей профессиональной деятельности. Только на существование деловых отношений (исключая их содержание) может не распространяться обязанность соблюдения тайны, если клиент не выражает противоположного желания».[14]

2. Соотношение банковской и коммерческой тайны

В юридической литературе не сформировался единый подход по вопросу соотношения банковской тайны и коммерческой тайны банка.

При этом преобладающей является точка зрения, в соответствии с которой банковскую тайну относят к особой или специфической разновидности коммерческой тайны.[15]

По мнению М.В. Гвирцмана, банковская тайна представляет собой специфический вид коммерческой тайны и складывается, во-первых, из тайны самого банка как самостоятельного субъекта хозяйственных отношений и, во-вторых, из совокупности коммерческих тайн клиентов, в которые банк посвящен в силу наличия договорных отношений с ними.[16]

Д. Куршаков полагает, что понятие коммерческой тайны банка шире и включает в себя понятие банковской тайны, которая отличается специальным предметом регулирования.[17]

Вместе с тем, ряд авторов обоснованно не разделяют такой подход.

Так, С.В. Сарбаш, рассматривая проблему соотношения банковской и коммерческой тайны приходит к выводу о том, что «нормы о банковской тайне скорее дополняют правовой режим коммерческой и служебной тайны, нежели поглощаются последними.».[18]

Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин и А.М. Экмалян указывают на некоторые принципиальные отличия между понятиями «банковская тайна» и «коммерческая тайна».[19] Однако из схемы, приводимой указанными авторами на страницах своего учебника, следует, что банковская тайна, наряду с государственной тайной, является подвидом служебной тайны.[20]

Наиболее последовательной нам представляется позиция О.М. Олейник, которая на основе сравнительного анализа институтов банковской и коммерческой тайны приходит к выводу о том, что банковская тайна представляет собой особый правовой режим, не сводимый ни к одному ранее известному правовому режиму информации.[21]

Вывод об ошибочности подхода, в соответствии с которым банковскую тайну определяют как вид коммерческой тайны, позволяет сделать сравнительный анализ институтов банковской и коммерческой тайны.

Сопоставление банковской и коммерческой тайны

Вид тайны	Банковская тайна	Коммерческая тайна банка
Субъект (обладатель) информации, составляющей тайну	Клиент (корреспондент) банка	Банк
Объекты информации, составляющей тайну	Перечень сведений, составляющих банковскую тайну, установлен законом (ст. 857 ГК и 26 Закона о банках) и включает в себя сведения об операциях, счетах и вкладах клиентов и корреспондентов, а также иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону	Перечень информации, составляющей коммерческую тайну, определяется банком
Возможность выступать в качестве объекта имущественного оборота	Не может	Может

Отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау) регулирует Закон о коммерческой тайне.

Согласно ст. 3 Закона о коммерческой тайне информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства), - это сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Из этого определения следует, что одним из условий отнесения сведений к коммерческой тайне является их действительная или потенциальная коммерческая ценность в силу неизвестности их третьим лицам.

Принимая во внимание это условие, С.В. Сарбаш полагает, что «коммерческая тайна … может быть включена в гражданский оборот. …банковская тайна по своей сути скорее тяготеет к неотчуждаемым правам. Законный ее оборот представляется маловероятным.»[22]

Более определенно по этому поводу высказывается В.В. Витрянский, отмечая, что отличие между банковской и коммерческой тайнами состоит в том, что «банковская тайна в принципе не может выступать в качестве объекта имущественного оборота, чего нельзя сказать о коммерческой тайне (например, «ноу-хау»)».[23]

Согласно пункту 1 ст. 4 Закона о коммерческой тайне право на отнесение информации к информации, составляющей коммерческую тайну, и на определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации с учетом положений указанного Закона.

Из этого положения следует, что организация, в том числе банк, самостоятельно устанавливает перечень информации, составляющей коммерческую тайну. Такой перечень ограничен сведениями, которые не могут составлять коммерческую тайну (ст. 5 Закона о коммерческой тайне).

Таким образом, из изложенного выше следует вывод о том, что режимом банковской тайны охраняется конфиденциальная информация, затрагивающая (защищающая) интересы клиентов банка, тогда как коммерческая тайна банка, прежде всего, защищает интересы самого банка.

3. Проблемы правового регулирования банковской тайны в решениях Конституционного Суда РФ

В последние годы проблемы правового регулирования банковской тайны неоднократно становились предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ[24], в результате этого были выработаны конституционно-правовые подходы к определению и содержанию банковской тайны, ее правовой природе, пределам отступлений от банковской тайны.

Так, из решений Конституционного Суда РФ следует:

во-первых, что банковская тайна, включающая тайну банковского счета и банковского вклада, сведений об операциях по счету и о клиентах кредитной организации, означает защиту банком в силу требования закона сведений, разглашение которых может нарушить права клиента. Пределы возложенной на банк обязанности хранить банковскую тайну определяются законом;

во-вторых, банковская тайна, будучи по своей природе и назначению публично-частным правовым институтом, служит как обеспечению условий для эффективного функционирования банковской системы и гражданского оборота, основанного на свободе его участников, так и гарантированию основных прав граждан и защищаемых Конституцией РФ интересов физических и юридических лиц;

в-третьих, закрепление в законе отступлений от банковской тайны – исходя из конституционного принципа демократического правового государства, обязанности государства соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина как высшую ценность и обеспечивать их баланс в законодательстве и правоприменении, верховенства Конституции РФ и ее высшей юридической силы, свободы экономической деятельности и свободного предпринимательства – не может быть произвольным.

Такие отступления (в частности, предоставление банками, иными кредитными организациями и их служащими сведений о счетах и вкладах и операциях по счету, а также сведений о клиентах государственным органам и их должностным лицам) должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе частных и публичных прав и интересов граждан, не затрагивать существо соответствующих конституционных прав, т.е. не ограничивать пределы и применение основного содержания закрепляющих эти права конституционных положений, и могут быть оправданы лишь необходимостью обеспечения указанных в статье 55 (часть 3) Конституции РФ целей защиты основ конституционного строя РФ, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц и общественной безопасности.

Из этого следует, что федеральный законодатель вправе возложить на банк, иную кредитную организацию обязанность по предоставлению государственным органам и их должностным лицам сведений, составляющих банковскую тайну, только в пределах и объеме, необходимых для реализации указанных в Конституции РФ целей, включая публичные интересы и интересы других лиц.

4. Перечень государственных органов, имеющих право доступа к банковской тайне

Предоставление сведений, составляющих банковскую тайну, регулируют нормы ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона о банках.

Согласно пункту 2 ст. 857 ГК РФ сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, а также представлены в бюро кредитных историй на основаниях и в порядке, которые предусмотрены законом. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом.

Ст. 26 Закона о банках установлен исчерпывающий перечень государственных органов, которым банки обязаны предоставлять сведения, составляющие банковскую тайну.

Однако, вроде бы очевидный подход, согласно которому перечень государственных органов, имеющих право доступа к сведениям, составляющим банковскую тайну, установленный ст. 26 Закона о банках, не подлежит расширительному толкованию[25], не разделил Конституционный Суд РФ. Из Постановления Конституционного Суда РФ от 14.05.2003 № 8-П следует, что государственные органы, не упомянутые в Законе о банках, в силу своих публичных функций могут иметь доступ к сведениям, составляющим банковскую тайну, если в законодательных актах, регулирующих их деятельность, содержится общее полномочие по истребованию у организаций информации, необходимой для осуществления этими государственными органами своих функций.

В связи с этим, следует согласиться с особым мнением Судьи Конституционного Суда РФ А.Л. Кононовым, который справедливо указал, что в Постановлении Конституционного Суд РФ «из должностной функции напрямую выводится и этим обосновывается полномочие вторгаться в сферу конституционных прав и свобод и, следовательно, ограничивать эти права. Однако такой вывод представляется не только неправомерным, но и опасным, поскольку он влечет возможность произвольного и не ограниченного законом расширения полномочий исполнительной власти» [26].

В зависимости от того, к какой категории клиентов относятся такие сведения (к юридическим лицам и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица или к физическим лицам), различают и перечень государственных органов, имеющих к ним право доступа (см. таблицу 2).

Таблиц 2. Перечень государственных органов, имеющих право запрашивать и получать в банках сведения, составляющие банковскую тайну

№ п/п	Наименование государственных органов, имеющих право запрашивать и получать в банках сведения, составляющие банковскую тайну	Объем сведений, составляющих банковскую тайну, подлежащих предоставлению государственным органам		Нормативные правовые акты, регулирующие предоставление сведений, составляющих банковскую тайну, а также устанавливающие ответственность за их непредоставление
		справки по операциям и счетам (информация по операциям) юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица	справки по счетам и вкладам (информация по операциям) физических лиц
1	суды	+	+	п. 6 ст. 1 Закона РФ от 26.06.1992 № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»; ст.ст. 57 и 150 ГПК РФ, ст.ст. 29 и 115 УПК РФ
2	арбитражные суды (судьи)	+	-	ст.ст. 66 и 135 АПК РФ
3	Счетная палата РФ	+	-	ст. 13 Федерального закона от 11.01.1995 № 4-ФЗ «О счетной палате Российской Федерации»; ст. 287 УК РФ
4	налоговые органы	+	-	ст.ст. 31, 86, 135.1 НК РФ; ст. 15.5 КоАП РФ; приказы ФНС России от 05.12.2006 № САЭ-3-06/829@ и от 30.03.2007 № ММ-3-06/178@
5	таможенные органы	+	-	часть 1 ст. 167 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации»; п. 3 ст. 98, п. 2 ст. 136 Таможенного кодекса Таможенного союза; Приказы ФТС России от 30.12.2010 № 2721 и от 30.06.2011 № 1388
6	федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков	+	-	ст. 16 Федерального закона от 27.07.2010 № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»; ст. 25 Федерального закона от 07.02.2011 № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»
7	органы контроля за уплатой страховых взносов (ПФ РФ и ФСС РФ)	+	-	п. 8) части 1 ст. 29 Закона № 212-ФЗ
8	органы принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц	+	+	ст. ст.12 и 14 Федерального закона от 21.07.97 № 118-ФЗ «О судебных приставах», ст. 69 Закона об исполнительном производстве
9	органы предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве, при наличии согласия руководителя следственного органа	+	+	ст. ст. 21, 38 и 39 УПК РФ
10	органы внутренних дел при осуществлении ими функций по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений	+	-	п. 4 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции»
11	уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем	+	+	п. 4 ст. 6, п.п. 4 и 5 п. 1 и п. 3 ст. 7, ст. 13 Закона № 115-ФЗ; Постановление Правительства РФ от 17.04.2002 № 245; Приказ ФСФМ России от 26.10.2005 № 149

О предоставлении сведений, составляющих банковскую тайну, органам принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц

Федеральным законом от 02.10.2007 № 225-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»[27] внесены изменения в ст. 26 Закона о банках, в части дополнения перечня государственных органов и должностных лиц, имеющих право доступа к сведениям, составляющим банковскую тайну, органами принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц.

Согласно ст. 1 Закона о судебных приставах задачи по исполнению судебных актов и актов других органов, предусмотренных федеральным законом об исполнительном производстве, возлагаются на судебных приставов.

Порядок истребования судебными приставами-исполнителями в банках сведений, составляющих банковскую тайну, а также объем таких сведений и срок их предоставления банками, установлены Законом об исполнительном производстве.

Из частей 2 и 8 ст. 69 Закона об исполнительном производстве следует, что если сведений о наличии у должника имущества не имеется, то судебный пристав-исполнитель запрашивает эти сведения у налоговых органов, иных органов и организаций, исходя из размера задолженности, то есть размера, необходимого для исполнения требований, содержащихся в исполнительном документе, с учетом взыскания расходов по совершению исполнительных действий, исполнительского сбора и штрафов, наложенных судебным приставом-исполнителем в процессе исполнения исполнительного документа.

У налоговых органов, банков и иных кредитных организаций могут быть запрошены следующие сведения:

1) о наименовании и местонахождении банков и иных кредитных организаций, в которых открыты счета должника;

2) о номерах расчетных счетов, количестве и движении денежных средств в рублях и иностранной валюте;

3) об иных ценностях должника, находящихся на хранении в банках и иных кредитных организациях.

На банки и иные кредитные организации возложена обязанность представлять запрошенные сведения в течение семи дней со дня получения запроса.

Статья 69 Закона об исполнительном производстве также содержит требование о том, что судебный пристав-исполнитель запрашивает у банков и иных кредитных организаций необходимые сведения с разрешения в письменной форме старшего судебного пристава. Из приведенного положения следует, что поступивший в банк запрос судебного пристава-исполнителя должен содержать разрешение старшего судебного пристава на истребование сведений, составляющих банковскую тайну.

Закон об исполнительном производстве устанавливает обязанность банков при исполнении постановления судебного пристава – исполнителя о наложении ареста на денежные средства должника сообщать судебному приставу – исполнителю реквизиты счетов должника и размер денежных средств должника, арестованных по каждому счету (пункт 3 ст. 81).

Следует отметить, что судебный пристав-исполнитель вправе запросить у банка сведения о движении средств по счетам клиента только за период, ограниченный тремя годами, предшествующими дате такого запроса. Как справедливо указывается в Постановлении ФАС Московского округа от 27.08.2007 № КА-А40/8260-07[28] «согласно требованиям гражданского законодательства любое взыскание может быть произведено в пределах общего трехгодичного срока исковой давности. Поэтому требование о предоставлении справки о движении денежных средств по счету с момента открытия счета, который мог быть открыт много лет назад, не основано на законодательстве».

Отметим то обстоятельство, что ещё до внесения изменений в ст. 26 Закона о банках, в части включения органов принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц в перечень государственных органов, имеющих право запрашивать и получать сведения, составляющие банковскую тайну, право судебных приставов-исполнителей запрашивать и получать в банках такие сведения было подтверждено Постановлением Конституционного Суда РФ от 14.05.2003 № 8-П.[29]

В указанном Постановлении Конституционного Суда РФ отмечается, что взаимосвязанные положения пункта 2 статьи 12 и пункта 2 статьи 14 Федерального закона «О судебных приставах» в части, касающейся обязательности для банков, иных кредитных организаций и их служащих требований судебного пристава-исполнителя о предоставлении ему – в связи с исполнением им постановления суда – сведений о денежных вкладах физических лиц, в их конституционно-правовом истолковании означает, что судебный пристав-исполнитель, действуя в рамках публичной функции по принудительному исполнению постановления суда, вправе требовать предоставления сведений о банковском вкладе физического лица, а банк, иная кредитная организация обязаны предоставить такие сведения - в пределах задолженности, подлежащей взысканию согласно исполнительному документу.[30]

Если до принятия Конституционным Судом РФ указанного Постановления арбитражные суды не признавали за судебными приставами-исполнителями право запрашивать и получать у банков сведения, составляющие банковскую тайну, то после его принятия судебно-арбитражная практика изменилась. Так, согласно пункту 19 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.06.2004 № 77 «Обзор практики рассмотрения дел, связанных с исполнением судебными приставами-исполнителями судебных актов арбитражных судов»[31] судебный пристав-исполнитель при исполнении исполнительного листа суда вправе требовать от банка сведения о наличии денежных средств, находящихся на счетах его клиентов - должников в пределах суммы, подлежащей взысканию в соответствии с исполнительным листом.

Таким образом, законодатель, дополнив на основании Федерального закона от 02.10.2007 № 225-ФЗ перечень государственных органов, имеющих право запрашивать и получать у банков сведения, составляющие банковскую тайну, органами принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц, на законодательном уровне закрепил уже сложившуюся на основании Постановления Конституционного Суда РФ от 14.05.2003 № 8-П практику, согласно которой судебные приставы-исполнители запрашивали и получали у банков такие сведения.

О предоставлении сведений, составляющих банковскую тайну, органам предварительного следствия

Федеральным законом от 24.07.2007 № 214-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации»[32] были внесены изменения в ст. 26 Закона о банках, согласно которым справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также справки по счетам и вкладам физических лиц, выдаются кредитными организациями органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве, с согласия руководителя следственного органа.

Ранее действовавшая редакция части второй ст. 26 Закона о банках предусматривала предоставление сведений, составляющих банковскую тайну, органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве, с согласия прокурора.

Указанные изменения, внесенные в ст. 26 Закона о банках, явились результатом практической реализации концепции разделения в деятельности прокуратуры РФ функций надзора и функций следствия, в том числе создания Следственного комитета при прокуратуре РФ.

В деятельности кредитной организаций при анализе запросов органов предварительного следствия может возникнуть вопрос о том, какие должностные лица осуществляют полномочия руководителя следственного органа.

В ст. 5 УПК РФ руководитель следственного органа определяется как должностное лицо, возглавляющее соответствующее следственное подразделение, а также его заместитель.

В соответствии с частью 5 ст. 39 УПК РФ полномочия руководителя следственного органа, предусмотренные настоящей статьей, осуществляют Председатель Следственного комитета при прокуратуре РФ, руководитель Главного следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ, руководители следственных управлений Следственного комитета при прокуратуре РФ по субъектам Российской Федерации, следственных отделов Следственного комитета при прокуратуре РФ по районам, городам, их заместители, а также руководители следственных органов соответствующих федеральных органов исполнительной власти (при соответствующих федеральных органах исполнительной власти), их территориальных органов по субъектам Российской Федерации, районам, городам, их заместители, иные руководители следственных органов и их заместители, объем процессуальных полномочий которых устанавливается Председателем Следственного комитета при прокуратуре РФ, руководителями следственных органов существующих федеральных органов исполнительной власти (при соответствующих федеральных органах исполнительной власти).

Таким образом, органы предварительного следствия имеют право запрашивать и получить у банков справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также по счетам и вкладам физических лиц, только при соблюдении двух условий:

во-первых, по возбужденным уголовным делам, находящимся в их производстве;

во-вторых, с согласия руководителя следственного органа.

Органами предварительного следствия может осуществляться доступ к документам, содержащим сведения, составляющие банковскую тайну (расчетные документы, банковские карточки, кассовые документы, договоры на расчетно-кассовое обслуживание, выписки из банковских счетов клиентов, другие документы, в том числе, содержащиеся в юридических делах клиентов) в результате проведения такого следственного действия, как выемка. Но для проведения выемки документов, содержащих сведения, составляющие банковскую тайну, согласия руководителя следственного органа будет недостаточно, в этом случае необходимо также судебное решение. Согласно пункту 7 части 2 ст. 29 УПК РФ только суд правомочен принимать решения о производстве выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях. Согласно ст. 39 УПК РФ руководитель следственного органа уполномочен давать согласие следователю на возбуждение перед судом ходатайства о производстве процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения.

Необходимость принятия судебного решения распространяется и на другие следственные действия, если их результатом является изъятие предметов и документов, содержащих сведения, составляющие банковскую тайну.

В Определении Конституционного Суда РФ от 19.01.2005 № 10-О[33] отмечается, что требование о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, только на основании судебного решения обусловлено не особенностями проводимого в этих целях одноименного следственного действия, а специфическим характером содержащейся в изымаемых предметах и документах информации. Судебное решение в подобных случаях принимается вне зависимости от того, оформляется их изъятие как результат выемки, проводимой в порядке статьи 183 УПК РФ, или как результат какого-либо иного действия (в том числе обыска), направленного на обнаружение и изъятие именно таких предметов и документов.

Определение Конституционного Суда РФ от 19.01.2005 № 10-О представляет интерес для кредитных организаций также в связи с тем, что в нем перечислены случаи, когда кредитные организации не обязаны при проведении выемки или других следственных действий передавать органам следствия документы, содержащие сведения, составляющие банковскую тайну:

· выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, которая осуществляется в рамках следственных действий, проводимых в ходе уголовного судопроизводства, допустима, если эта информация имеет непосредственное отношение к обстоятельствам конкретного уголовного дела;

· выемка документов не должна приводить к получению сводной информации о всех клиентах банка;

· вынося постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки или обыска с целью изъятия документов о вкладах и счетах в банке или иной кредитной организации, следователь не вправе запрашивать информацию о счетах и вкладах, если такая информация не связана с необходимостью установления обстоятельств, значимых для расследования по конкретному уголовному делу.

Следует отметить, что часть 7 ст. 115 УПК РФ предусматривает обязанность руководителей банков и иных кредитных организаций предоставлять информацию о денежных средствах и иных ценностях, на которые наложен арест для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, других имущественных взысканий или возможной конфискации имущества. Такая информация может быть представлена только по запросу суда, а также следователя или дознавателя на основании судебного решения.

О предоставлении сведений, составляющих банковскую тайну, органам внутренних дел при осуществлении ими функций по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений

Согласно части третьей ст. 26 Закона о банках в соответствии с законодательством РФ справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией органам внутренних дел при осуществлении ими функций по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений.

Указанная норма корреспондирует п. 4 части 1 ст. 13 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции», который предусматривает право полиции при выявлении и пресечении налоговых преступлений запрашивать и получать от кредитных организаций справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Учитывая Указ Президента РФ от 11.03.2003 № 306[34], на основании которого функции Федеральной службы налоговой полиции РФ по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений и правонарушений переданы Министерству внутренних дел РФ, а в структуре центрального аппарата Министерства внутренних дел РФ образована Федеральная служба по экономическим и налоговым преступлениям, можно предположить, что справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, у кредитных организаций могут запрашивать Федеральная служба по экономическим и налоговым преступлениям, либо ее подразделения. На практике указанную информацию запрашивают и иные органы внутренних дел.

В деятельности кредитных организаций встречаются случаи, когда органы внутренних дел при осуществлении ими функций по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений, кроме справок по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, запрашивают иные документы, содержащие банковскую тайну, в том числе хранящиеся в юридических делах клиентов (копии банковских карточек и другие документы).

Такие запросы, по-нашему мнению, не должны подлежать исполнению, так как предоставление указанных документов не предусмотрено требованиями Закона о банках, и они могут быть получены органами внутренних дел только в результате выемки в соответствии с УПК РФ (ст. 183), которая должна производиться на основании судебного решения.[35]

Следует отметить, порядок предоставления кредитными организациями по запросам органов внутренних дел сведений, составляющих банковскую тайну, установлен частью 4 ст. 13 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции», из которой следует, что требования (запросы, представления, предписания) уполномоченных должностных лиц полиции (в том числе предусмотренные части 1 ст. 13 указанного Федерального закона) обязательны для исполнения всеми государственными и муниципальными органами, организациями, должностными лицами и иными лицами в сроки, установленные в требовании (запросе, представлении, предписании), но не позднее одного месяца с момента вручения требования (запроса, представления, предписания).

О предоставлении сведений, составляющих банковскую тайну, налоговым органам

Большинство запросов о предоставлении сведений, составляющих банковскую тайну, поступают в кредитные организации, как правило, от налоговых органов.

Согласно пункту 2 ст. 86 НК РФ банки обязаны выдавать налоговым органам справки о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей), а также справки об остатках электронных денежных средств и переводах электронных денежных средств в соответствии с законодательством РФ в течение трех дней со дня получения мотивированного запроса налогового органа.

При этом, пункт 2 ст. 86 НК РФ предусматривает исчерпывающий перечень случаев, когда указанная информация может быть запрошена налоговыми органами:

- в случаях проведения мероприятий налогового контроля;

- после вынесения решения о взыскании налога;

- в случае принятия решений о приостановлении операций или об отмене приостановления операций по счетам организации (индивидуального предпринимателя).

Статьей 135.1. НК РФ установлена налоговая ответственность банков за непредоставление в установленный срок документов, запрашиваемых налоговым органом в соответствии с пунктом 2 ст. 86 НК РФ – взыскание штрафа в размере 10 тысяч рублей.

За непредоставление сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, установлена также административная ответственность (ст. 15.6 КоАП РФ).

Пункт 3 ст. 86 НК РФ предусматривает, что форма и порядок направления налоговым органом запроса в банк устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, а форма и порядок представления банками информации по запросам налоговых органов - федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, по согласованию с Банком России.

Указанные формы и порядок, утверждены приказами ФНС России от 05.12.2006 № САЭ-3-06/829@[36] и от 30.03.2007 № ММ-3-06/178@.[37]

Как разъясняется в пункте 3 письма ФНС России от 11.10.2007 № ШТ-6-06/774@ «Об истребовании у банков документов и информации, необходимых для осуществления налогового контроля» [38] в случае предоставления налоговым органом запросов в банк по форме отличной от утвержденной приказом ФНС России от 05.12.2006 № САЭ-3-06/829@, такой запрос в силу положений статьи 86 Кодекса не может быть признан запросом о наличии счетов в банке (запросом об остатках денежных средств на счетах, запросом о предоставлении выписок по операциям на счетах) и, соответственно, исполнению банком не подлежит. В свою очередь, в случае предоставления банком в налоговый орган информации по форме отличной от установленной приказом ФНС России от 30.03.2007 № ММ-3-06/178@[39], соответствующий запрос налогового органа не может считаться исполненным.

В письме ФНС России от 11.10.2007 № ШТ-6-06/774@ отмечается, что при составлении запросов мотивировочная часть запросов должна быть заполнена налоговым органом в строгом соответствии с пунктом 2 статьи 86 Кодекса и приказом ФНС России от 05.12.2006 № САЭ-3-06/829@. При этом обращается внимание на то обстоятельство, что в мотивировочной части запросов недопустимо указание таких оснований как отсутствие налогоплательщика по месту нахождения (месту жительства), непредставление налоговой декларации, невыполнение требования об уплате налога и иных обстоятельств, не предусмотренных пунктом 2 статьи 86 НК РФ и указанным приказом ФНС России.

О праве банка отказаться от исполнения требования налогового органа о представлении справок по операциям и счетам, если их необходимость не подтверждается целями и задачами налогового контроля, указывается в Определении Конституционного Суда РФ от 14.12.2004 № 453-О.[40] В этом случае отказ банка не может повлечь ответственность, предусмотренную статьей 135.1 НК РФ. Споры же банка и налогового органа по вопросу законности и обоснованности истребования соответствующих справок подлежат рассмотрению судами в установленном законом порядке.

Следует отметить, что представление (направление) налоговыми органами запросов в банки (о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, о предоставлении выписок по операциям на счетах), а также представление банками информации по запросам налоговых органов может[41] осуществляться в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи в соответствии с Порядком представления в банки документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и представления банками информации по запросам налоговых органов в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи, утвержденном Приказом ФНС РФ от 15.03.2011 № ММВ-7-2/203@[42].

Согласно указанному Порядку представление налоговыми органами запросов в банки и представление банками в налоговые органы информации по таким запросам в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи через Банк России осуществляется в соответствии с Положением Банка России от 29.12.2010 № 365-П «О порядке направления в банк поручения налогового органа, решения налогового органа, а также направления банком в налоговый орган сведений об остатках денежных средств в электронном виде»[43] и в сроки, предусмотренные НК РФ.

Банки для получения запросов от налоговых органов и представления в налоговые органы информации по таким запросам в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи через Банк России, должны заключить с Банком России (в лице его территориального учреждения) соответствующие соглашения.

Банк России в случае заключения (расторжения) таких соглашений с банками уведомляет Межрегиональную инспекцию Федеральной налоговой службы по централизованной обработке данных. В случае начала, возобновления, прекращения или временного приостановления обмена сообщениями банк уведомляет Банк России (в лице его территориального учреждения).

Регламент взаимодействия налоговых органов, организаций Банка России и банков при направлении в банк, учреждение Банка России электронных документов[44] определяет (среди прочих) процедуры:

- направления в банк, учреждение Банка России запросов налоговых органов о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, о представлении выписок по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей, нотариусов, занимающихся частной практикой, адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты) в электронном виде в соответствии со статьей 86 НК РФ;

- направления банком, учреждением Банка России в налоговый орган сведений о наличии счетов в банке, об остатках денежных средств на счетах, выписок по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей, нотариусов, занимающихся частной практикой, адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты), в электронном виде в соответствии со статьей 86 НК РФ.

В практике банков встречаются случаи, когда налоговые органы запрашивают на основании пункта 2 ст. 86 НК РФ одновременно с выписками по операциям на счетах налогоплательщика копии расчетных документов, являющихся основаниями для проведения указанных в выписке операций. За не предоставление запрашиваемых документов налоговые органы привлекают банки к ответственности, предусмотренной ст. 135.1 НК РФ.

Такие действия налоговых органов, по-нашему мнению, являются не правомерными по следующим основаниям.

Во-первых, пункт 2 ст. 86 НК РФ предусматривает обязанность банков выдавать только два вида документов: справки о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах и выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей). Формы таких документов установлены приказом ФНС России от 30.03.2007 № ММ-3-06/178@, о чем указывалось выше.

Во-вторых, ст. 135.1 НК РФ установлена ответственность банков за непредставление в налоговый орган справок (выписок) по операциям и счетам, а не любых запрашиваемых документов.

При анализе банком запроса налогового органа возникает вопрос о периоде времени, за который он вправе предоставить выписки по операциям клиентов. По-нашему мнению, такой период времени не может превышать срок давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, установленный ст. 113 НК РФ и составляющий три года. Учитывая, что основанием для запроса налогового органа служит, как правило, проведение мероприятий налогового контроля в отношении налогоплательщика-клиента банка, то при решении этого вопроса, следует применять норму, содержащуюся в пункте 4 ст. 89 НК РФ (выездная налоговая проверка), по аналогии. Исходя из этого, период времени, указанный в запросе налогового органа о предоставлении выписок по операциям клиентов, не может превышать трех календарных лет, непосредственно предшествующих году направления в банк такого запроса.

НК РФ, кроме упомянутого пункта 2 ст. 86, содержит еще три нормы, предусматривающие право налоговых органов запрашивать сведения, составляющие банковскую тайну и обязанность банков предоставлять такие сведения:

· согласно подпункту 10 пункта 1 ст. 31 налоговые органы вправе требовать от банков документы, подтверждающие факт списания со счетов налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента и с корреспондентских счетов банков сумм налогов, сборов, пеней и штрафов и перечисления этих сумм в бюджетную систему РФ;

· согласно пункту 5 ст. 76 банк обязан сообщить в налоговый орган в электронном виде сведения об остатках денежных средств налогоплательщика-организации на счетах в банке, операции по которым приостановлены, а также об остатках электронных денежных средств, перевод которых приостановлен, в течение трех дней после дня получения решения этого налогового органа о приостановлении операций по счетам налогоплательщика-организации в банке;

· согласно пункту 1 ст. 86 банк обязан сообщить об открытии или о закрытии счета, об изменении реквизитов счета организации (индивидуального предпринимателя), о предоставлении права или прекращении права организации (индивидуального предпринимателя) использовать корпоративные электронные средства платежа для переводов электронных денежных средств, об изменении реквизитов корпоративного электронного средства платежа на бумажном носителе или в электронном виде (с 01.01.2012 – только в электронном виде) в налоговый орган по месту своего нахождения в течение трех дней со дня соответствующего события.

Следует отметить, что для истребования (изъятия) необходимых документов, содержащих сведения, составляющие банковскую тайну, налоговые органы применяют также положения ст. 93.1. НК РФ (истребование документов (информации) о налогоплательщике, плательщике сборов и налоговом агенте или информации о конкретных сделках) и ст. 94 НК РФ (выемка документов и предметов).

Согласно пункту 1 ст. 93.1. НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

В пункте 2 письма ФНС России от 11.10.2007 № ШТ-6-06/774@ разъясняется, что «банки в данном случае относятся к категории иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), и налоговые органы при истребовании документов (информации) в предусмотренном ст. 93.1 НК РФ порядке вправе истребовать такие документы (информацию) в том числе у банков как юридических лиц. Отдельного законодательного закрепления права налоговых органов истребовать такие документы (информацию) у банков не требуется. Следует при этом учитывать, что, в отличие от статьи 86 Кодекса, перечень таких документов (информации) не ограничен».[45]

Такой подход поддержал ВАС РФ, который в Определениях от 11.12.2008 № ВАС-15556/08 и от 13.02.2009 № ВАС-16896/08 указал, что ответственность банка как кредитного учреждения, установленная главой 18 Кодекса, не исключает возможность привлечения банка к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 129.1 Кодекса как любого юридического лица, располагающего документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Кодекса.

Согласно пункту 1 ст. 94 НК РФ выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. Указанное постановление подлежит утверждению руководителем (его заместителем) соответствующего налогового органа.

О предоставлении сведений, составляющих банковскую тайну, таможенным органам

Согласно части 1 ст. 167 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации»[46] таможенный орган, проводящий таможенную проверку, вправе запрашивать у банков, располагающих документами и сведениями, касающимися деятельности проверяемых организаций (индивидуальных предпринимателей), по предмету проверки заверенные копии контрактов (договоров), заверенные копии паспорта сделок, ведомости банковского контроля, справки о подтверждающих документах, заверенные копии карточки с образцами подписей и оттисками печатей, а также выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей), в том числе содержащие банковскую тайну, в соответствии с законодательством Российской Федерации о банках и банковской деятельности.

Таким образом, таможенные органы имеют право запрашивать у банков документы, указанные в части 1 статьи ст. 167 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ, исключительно при проведении таможенной проверки.

Следует отметить, что в целях реализации таможенными органами функции агентов валютного контроля, заключающейся в проведении проверок соблюдения участниками внешнеэкономической деятельности валютного законодательства РФ и принятых в соответствии с ним актов органов валютного регулирования, порядок направления таможенными органами в уполномоченные банки запросов о представлении документов регламентирован статьей 23 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (см.: Письмо ФТС России от 19.04.2011 № 01-11/18036[47]).

Требование о предоставлении банками сведений, составляющих банковскую тайну, таможенным органам государств - членов таможенного союза предусмотрено Таможенным кодексом Таможенного союза (Федеральный закон от 02.06.2010 № 114-ФЗ «О ратификации Договора о Таможенном кодексе Таможенного союза»[48]), согласно п. 2. ст. 136 которого банки и иные кредитные организации государств - членов таможенного союза представляют по запросу таможенного органа документы и сведения, касающиеся движения денежных средств по счетам организаций, необходимые для проведения таможенной проверки, в том числе содержащие банковскую тайну в соответствии с законодательством государств - членов таможенного союза.

В целях реализации соответствующих норм Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ и Таможенного кодекса Таможенного союза Приказом ФТС России от 30.12.2010 № 2721[49] установлен порядок направления таможенным органом в банки и иные кредитные организации запроса о представлении документов и сведений, а Приказом ФТС России от 30.06.2011 № 1388[50] - порядок представления банками и иными кредитными организациями документов и сведений по запросам таможенных органов.

Обратим внимание на следующие положения указанных порядков, имеющие практическое значение для банков:

- документы и сведения, касающиеся движения денежных средств по счетам организаций (индивидуальных предпринимателей), необходимые для проведения таможенной проверки, в том числе содержащие банковскую тайну, вправе запрашивать у банков и иных кредитных организаций должностное лицо таможенного органа, проводящее таможенную проверку;

- для получения указанных документов (сведений) таможенным органом направляется в банк мотивированный запрос по установленной форме, который оформляется на бланке таможенного органа, подписывается начальником (заместителем начальника) таможенного органа и заверяется печатью таможенного органа;

- запрос на бумажном носителе вручается таможенным органом под расписку представителю банка, имеющему соответствующие полномочия, или направляется таможенным органом в банк заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении;

- банк, получивший мотивированный запрос таможенного органа о представлении документов и сведений, исполняет его в течение пяти дней со дня получения или в тот же срок сообщает, что не располагает запрашиваемыми документами и сведениями. В случае необходимости по письменному запросу в произвольной форме таможенный орган ознакамливается с подлинниками документов;

- документы и сведения, представляемые в таможенные органы, подписываются представителем банка, заверяются печатью банка и вручаются должностному лицу таможенного органа либо направляются в адрес таможенного органа заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении и (или) в электронной форме.

О предоставлении сведений, составляющих банковскую тайну, федеральному органу исполнительной власти в области финансовых рынков

Предоставление сведений, составляющих банковскую тайну, федеральному органу исполнительной власти в области финансовых рынков предусмотрены нормами двух законодательных актов: Федерального закона от 27.07.2010 № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»[51] и Федерального закона от 07.02.2011 № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности».[52]

Из ст. 16 Федерального закона от 27.07.2010 № 224-ФЗ следует, что юридические лица, включая кредитные организации, их должностные лица и работники обязаны по мотивированному (обоснованному) письменному требованию (запросу) федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков представлять в срок, указанный в данном требовании (запросе), документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме, в том числе сведения, составляющие банковскую тайну, которые необходимы для предотвращения, выявления и пресечения фактов неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком. При этом представление по требованию (запросу) федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков документов, объяснений, информации, не является нарушением банковской тайны.

Указанный Федеральный закон предусматривает следующие особенности оформления и направления федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков требований (запросов):

- установленный в требовании (запросе) срок должен обеспечивать возможность подготовки юридическими и физическими лицами документов, объяснений, информации.

- форма подлежащего направлению в кредитные организации письменного требования (запроса) о представлении документов, объяснений, информации, определяется федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков по согласованию с Банком России.

- требование (запрос) может быть направлено (направлен) руководителем федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков.

Федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков не вправе раскрывать третьим лицам информацию, полученную от кредитных организаций в соответствии с Федеральным законом "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", за исключением случаев, предусмотренных указанным Федеральным законом.

Ст. 26 Закона о банках устанавливает также другое основание для предоставления в федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков кредитными организациями сведений, составляющих банковскую тайну, предоставлять информацию о торговых и клиринговых счетах юридических лиц и об операциях по указанным счетам в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 07.02.2011 № 7-ФЗ.

Ст. 25 Федерального закона от 07.02.2011 № 7-ФЗ предоставляет право федеральному органу исполнительной власти в области финансовых рынков при осуществлении контроля за клиринговыми организациями и лицами, осуществляющими функции центрального контрагента, получать от таких организаций и лиц и их работников необходимые документы и информацию, в том числе информацию, доступ к которой ограничен или запрещен в соответствии с федеральными законами, объяснения в письменной или устной форме. Если доступ к информации ограничен или запрещен в соответствии с федеральными законами, требование (запрос) о предоставлении такой информации может быть направлено (направлен) руководителем федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков в порядке и форме, которые установлены нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков, только в случае проведения проверки.

Информация, составляющая банковскую тайну, представляется в федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков по его мотивированному письменному запросу. Форма такого запроса определяется федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков. Такой запрос может быть направлен руководителем федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков или его заместителями.

Федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков не вправе раскрывать третьим лицам информацию, полученную в соответствии с Федеральным законом "О клиринге и клиринговой деятельности".

О предоставлении сведений, составляющих банковскую тайну, уполномоченному органу, осуществляющему меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем

Согласно ст. 26 Закона о банках информация по операциям юридических лиц, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и физических лиц предоставляется кредитными организациями в уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, в случаях, порядке и объеме, которые предусмотрены Законом № 115-ФЗ.

Закон № 115-ФЗ (в ред. Федерального закона от 08.11.2011 № 308-ФЗ)[53] возлагает на организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом (в том числе кредитные организации) следующие обязанности, связанные с предоставлением информации в уполномоченный орган:

во-первых, документально фиксировать и представлять в уполномоченный орган не позднее трех рабочих дней со дня совершения операции сведения по подлежащим обязательному контролю операциям с денежными средствами или иным имуществом, совершаемым их клиентами, в объеме, предусмотренном п.п. 4 пункта 1 ст. 7 Закон № 115-ФЗ;

во-вторых, направлять в уполномоченный орган сведения:

- по операциям (сделкам) с денежными средствами или иным имуществом, в отношении которых при реализации программ внутреннего контроля возникают подозрения об их осуществлении с целью легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, не позднее трех рабочих дней, следующих за днем выявления таких операций (пункт 3 ст. 7 Закона 115-ФЗ),

- по операциям, осуществляемым при отсутствии в поступившем расчетном документе информации, указанной в пункте 1 статьи 7.2. Закона № 115-ФЗ, если у работников кредитной организации, в которой открыт банковский счет получателя денежных средств, возникают подозрения, что данная операция осуществляется в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, - не позднее рабочего дня, следующего за днем признания данной операции подозрительной (пункт 6 ст. 7.2. Закона № 115-ФЗ);

в-третьих, представлять согласно п.п. 5 пункта 1 ст. 7 Закона № 115-ФЗ в уполномоченный орган по его письменному запросу имеющуюся у организации дополнительную информацию об операциях клиентов, объем, характер и порядок предоставления которой определяются в порядке, установленном Правительством РФ, а кредитные организации - также предоставлять информацию о движении средств по счетам (вкладам) таких клиентов в порядке, установленном Банком России по согласованию с уполномоченным органом. Порядок направления уполномоченным органом письменных запросов определяется Правительством РФ.

На наш взгляд, слова «дополнительная информация» следует использовать по отношению к информации, которую организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, обязаны представлять в уполномоченный орган в порядке и объеме, установленном п.п. 4 пункта 1 и п. 3 ст. 7 Закона № 115-ФЗ.

Согласно п. 7 ст. 7 Закона № 115-ФЗ порядок представления информации в уполномоченный орган устанавливается Правительством РФ, а в отношении кредитных организаций – Банком России по согласованию с уполномоченным органом.

Порядок представления кредитной организацией (филиалом кредитной организации) в уполномоченный орган сведений об операциях с денежными средствами или иным имуществом, подлежащих обязательному контролю, а также об иных операциях с денежными средствами или иным имуществом, в отношении которых у кредитной организации возникают подозрения, что они осуществляются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма, установлен Положением Банка России от 29.08.2008 № 321-П[54] (далее – Положение № 321-П).

В соответствии с указанным Положением направление кредитной организацией в уполномоченный орган сведений, предусмотренных ЗЗаконом № 115-ФЗ, осуществляется в виде электронного сообщения (ОЭС) через территориальное учреждение Банка России, осуществляющее надзор за деятельностью кредитной организации.

Направление в уполномоченный орган ОЭС через территориальное учреждение филиалом кредитной организации допускается только для филиалов, имеющих БИК участника расчетов, осуществляющего платежи через расчетную сеть Банка России. В случае делегирования кредитной организацией такому филиалу полномочий по самостоятельному направлению ОЭС через территориальное учреждение в уполномоченный орган информация об этом доводится филиалом кредитной организации до территориального учреждения, осуществляющего надзор за его деятельностью, в произвольной письменной форме.

Кредитная организация с учетом требований Положения № 321-П должна установить для всех структурных подразделений внутренний регламент формирования и направления в территориальное учреждение сведений, предусмотренных Законом № 115-ФЗ.

Кредитная организация снабжает ОЭС кодом аутентификации (КА), затем зашифровывает его с применением ключей шифрования, используемых для обмена информацией с уполномоченным органом, после чего шифрованный ОЭС снабжается КА.

Кредитная организация доставляет подготовленный ОЭС в территориальное учреждение по каналам связи или на магнитном носителе.

Территориальное учреждение обеспечивает прием ОЭС кредитных организаций, доставленных в территориальное учреждение по каналам связи или на магнитном носителе, а также их контроль в соответствии с главой 3 Положения № 321-П.

В связи с тем, во исполнение требований п.п. 5 пункта 1 ст. 7 Закона № 115-ФЗ порядок предоставления кредитными организациями дополнительной информации по его запросу уполномоченного органа и порядок направления уполномоченным органом письменных запросов до настоящего времени не установлены, следует руководствоваться Постановлением Правительства РФ от 17.04.2002 № 245 "Об утверждении Положения о представлении информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу организациями, осуществляющими операции с денежными средствами или иным имуществом"[55] и Положением «О форме письменных запросов и перечне должностных лиц, имеющих право направлять запросы в кредитные организации», утвержденным приказом Федеральной службы по финансовому мониторингу от 26.10.2005 № 149.[56]

Согласно Положению о представлении информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу организациями, осуществляющими операции с денежными средствами или иным имуществом, в целях проверки достоверности получаемой информации и выявления операций (сделок) с денежными средствами или иным имуществом, имеющих признаки связи с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, или финансированием терроризма, Федеральная служба по финансовому мониторингу вправе направлять в организации письменные запросы о представлении информации по операциям (сделкам), указанным в п.п. 4 пункта 1 и п. 3 ст. 7 Закона № 115-ФЗ, и документов (или заверенных в установленном порядке копий документов), подтверждающих эту информацию. Организации представляют информацию и документы в Федеральную службу по финансовому мониторингу в течение 5 рабочих дней с даты получения соответствующего запроса. С учетом объема, характера и содержания запрашиваемых информации и документов Служба может определить иной срок их представления.

Положением «О форме письменных запросов и перечне должностных лиц, имеющих право направлять запросы в кредитные организации», утвержденным приказом Федеральной службы по финансовому мониторингу от 26.10.2005 № 149 установлены следующие требования к оформлению письменных запросов Росфинмониторинга:

- запросы направляются в письменной форме на официальном бланке Росфинмониторинга или его межрегиональных управлений в адрес кредитной организации на имя ее руководителя;

- письменные запросы должны содержать следующие реквизиты: перечень запрашиваемой информации, в том числе документов или заверенных в установленном порядке копий документов, форма и сроки их представления; подпись должностного лица Росфинмониторинга, имеющего право направлять письменные запросы в кредитные организации;

- письменные запросы в кредитные организации подписываются Руководителем Росфинмониторинга, его заместителями, руководителями структурных подразделений Росфинмониторинга, а также, по поручению Росфинмониторинга, руководителями его межрегиональных управлений или лицами, их замещающими;

- в письменных запросах межрегиональных управлений Росфинмониторинга в кредитные организации приводится ссылка на соответствующее поручение Росфинмониторинга, при этом содержание поручения не раскрывается;

- письменные запросы удостоверяются оттисками круглой мастичной печати Росфинмониторинга, круглой печати «Для документов» или круглой печатью межрегионального управления Росфинмониторинга.

Ответы на запросы Росфинмониторинга представляются кредитными организациями в виде письменного документа на бумажном носителе и/или в электронном виде и адресуются должностному лицу Росфинмониторинга или её межрегионального управления, подписавшему запрос, и должны содержать номера и даты полученных из Росфинмониторинга или его межрегионального управления письменных запросов, на которые даются ответы. Ответы на запросы Росфинмониторинга подписываются руководителем кредитной организации либо лицом, уполномоченным руководителем кредитной организации подписывать подобные документы.

Кредитным организациям в работе по предоставлению информации по запросам Росфинмониторинга следует учитывать требование п. 6 ст. 7 Закона № 115-ФЗ, согласно которому работники организаций, представляющих соответствующую информацию в уполномоченный орган, не вправе информировать об этом клиентов этих организаций или иных лиц.

О доступе Банка России к сведениям, составляющим банковскую тайну

Территориальные учреждения Банка России для получения информации по операциям и счетам клиентов кредитных организаций направляют в эти организации соответствующие запросы, мотивируя необходимость получения запрашиваемой информации выполнением функций банковского надзора.

По-нашему мнению, правовые основания для предоставления кредитными организациями запрашиваемой информации, отсутствуют.

Запрашиваемая территориальными учреждениями Банка России информация согласно ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона о банках относится к сведениям, составляющим банковскую тайну.

Согласно пункту 2 ст. 857 ГК РФ сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, предусмотренных законом.

Как отмечалось выше, статьей 26 Закона о банках установлен исчерпывающий перечень государственных органов, которым кредитные организации обязаны предоставлять сведения, составляющие банковскую тайну. В перечень таких органов Банк России не входит.

Вместе с тем, согласно упомянутой статье Закона о банках Банк России не вправе разглашать сведения о счетах, вкладах, а также сведения о конкретных сделках и об операциях из отчетов кредитных организаций, полученные им в результате исполнения лицензионных, надзорных и контрольных функций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. За разглашение банковской тайны Банк России, а также его должностные лица и работники несут ответственность, включая возмещение нанесенного ущерба, в порядке, установленном федеральным законом.

В решении ВС РФ от 29.10.2002 № ГКПИ02-860 указывается, что «то обстоятельство, что Банк России не указан в качестве субъекта, имеющего право на получение информации по счетам и вкладам физических лиц в ч. 3 ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», не свидетельствует об отсутствии у него такого права, поскольку оно вытекает из содержания частей 6 и 9 этой же статьи».

Однако, по-нашему мнению, следует уточнить, что из права Банка России на получение сведений, составляющих банковскую тайну, не следует обязанность кредитных организаций предоставлять такие сведения по запросу Банка России. Доступ Банка России к сведениям, составляющим банковскую тайну, осуществляется им исключительно в результате исполнения лицензионных, надзорных и контрольных функций, процесс реализации которых не предусматривает предоставление кредитными организации таких сведений по запросу Банка России.

Формы и методы реализации лицензионных, надзорных и контрольных функций Банка России установлены нормами главы Х. «Банковское регулирование и банковский надзор» Закона о Банке России и глав II. «Порядок регистрации кредитных организаций и лицензирования банковских операций» и VII. «Бухгалтерский учет в кредитных организациях и надзор за их деятельностью» Закона о банках.

Так, согласно ст. 73 Закона о Банке России Банк России для осуществления функций банковского регулирования и банковского надзора проводит проверки кредитных организаций, в ходе которых уполномоченные представители (служащие) Банка России имеют право получать и проверять отчетность и другие документы кредитных организаций (их филиалов), при необходимости снимать копии с соответствующих документов для приобщения к материалам проверки.

Порядок проведения проверок кредитных организаций (их филиалов) уполномоченными представителями Банка России установлен Инструкцией Банка России от 25.08.2003 № 105-И[57].

В соответствии с п. 2.5.3. указанной Инструкции уполномоченные представители Банка России (далее - руководитель и члены рабочей группы) вправе запрашивать и получать от руководителя и работников проверяемой кредитной организации (ее филиала) все необходимые для достижения целей проверки документы (информацию) за проверяемый период, в том числе документы по операциям, счетам и вкладам физических, юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица; принятые к учету первичные документы и регистры бухгалтерского учета кредитной организации (ее филиала); книгу регистрации открытых и закрытых лицевых счетов кредитной организации (ее филиала).

Согласно п. 3.4. указанной Инструкции кредитная организация (ее филиал) обязана исполнять заявки на предоставление документов (информации), необходимых для проведения проверки, составленные руководителем и (или) членами рабочей группы в соответствии с приложением 4 к настоящей Инструкции, в полном объеме и в сроки, установленные в заявке на предоставление документов (информации). Наличие сведений, содержащих банковскую, коммерческую, служебную и иную тайны, в документах (информации), необходимых для проведения проверки, не может служить основанием для отказа в их предоставлении рабочей группе.

В Решении ВС РФ от 29.10.2002 № ГКПИ02-860 отмечается, что надлежащее выполнение Банком России возложенных на него Конституцией РФ и Федеральными законами функций и полномочий, в частности надзора за деятельностью кредитных организаций и банковских групп (банковского надзора), соблюдением ими банковского законодательства и т.д., и достижение закрепленных в них целей деятельности Банка России невозможно без доступа Банка России при проведении им проверок кредитных организаций и их филиалов к необходимой для этого информации, в том числе составляющей банковскую (коммерческую) тайну.

Таким образом, анализ норм законодательства, регулирующих деятельность Банка России, а также порядок предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, позволяет сделать вывод о том, что Банк России может получать такие сведения только из предоставляемой кредитными организациями отчетности и/или в результате проведения проверок кредитных организаций.

Руководители кредитных организаций, получившие запросы территориальных учреждений Банка России о предоставления информации по операциям и счетам клиентов, становятся перед выбором: либо на основании закона отказать в предоставлении запрашиваемой информации, следствием чего могут стать «не самые лучшие» отношения с надзорным органом, либо удовлетворить неправомерный запрос, но «не испортить» отношения с территориальным учреждением Банка России.

Практика показывает, что руководители кредитных организаций выбирают второй путь, что вряд ли можно признать правильным.

Представляет интерес позиция Банка России по этому вопросу, изложенная в письме от 22.07.2008 № 04-31-3/3666[58], из которого следует, что «запросы территориальных учреждений Банка России правомерно рассматривать, как адресованное кредитной организации предложение территориального учреждения Банка России предоставить соответствующую информацию. Эти запросы следует рассматривать как форму взаимодействия территориальных учреждений Банка России с кредитными организациями по получению информации, необходимой для понимания надзорным органом содержания происходящих в кредитных организациях процессов, без использования Банком России такого предусмотренного законодательством Российской Федерации надзорного механизма, как проверка кредитной организации». Одновременно в письме Банка России обращается внимание на то, «что территориальные учреждения Банка России проинформированы о недопустимости придания соответствующим запросам характера обязательных для исполнения требований».

По-нашему мнению, предоставление кредитными организациями информации по операциям и счетам клиентов территориальным учреждениям Банка России по их запросам, следует признать правомерным только в том случае, если запрашиваемая информация предоставляется с согласия таких клиентов.

Следует отметить, что подход, согласно которому кредитные организации должны получить согласие своих клиентов на предоставление Банку России сведений, составляющих банковскую тайну, в том числе по их операциям и счетам, закреплен в нормативных актах Банка России, регулирующих порядок осуществления расчетов на организованном рынке ценных бумаг (ОРЦБ).

Так, пунктом 3.1. Положения Банка России № 32-П установлено, что объем направляемой кредитной организацией, выполняющей функции Расчетного центра ОРЦБ, в Банк России информации о расчетах по операциям Участников Расчетного центра ОРЦБ определяется договором между этой кредитной организацией и Участниками Расчетного центра ОРЦБ.

Согласно пункту 8.5. Положения Банка России № 219-П для передачи конфиденциальной информации в Банк России для осуществления последним контрольных и надзорных функций организации, выполняющие функции Расчетной системы, обязаны получить на это согласие Дилеров в договорах с ними.

5. Ответственность банков за разглашение сведений, составляющих банковскую тайну

Гражданско-правовая ответственность банков за разглашение сведений, составляющих банковскую тайну, установлена пунктом 3 ст. 857 ГК РФ, согласно которому в случае разглашения банком сведений, составляющих банковскую тайну, клиент, права которого нарушены, вправе потребовать от банка возмещения причиненных убытков. В соответствии с пунктом 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

За разглашение сведений, составляющих банковскую тайну, работники банков могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности. Одним из видов взыскания является увольнение работника за однократное грубое нарушение им трудовых обязанностей, выразившееся в разглашении охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника (ст. 81 Трудового кодекса РФ).

Статьей 13.14. КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом (за исключением случаев, если разглашение такой информации влечет уголовную ответственность), лицом, получившим доступ к такой информации в связи с исполнением служебных или профессиональных обязанностей, за исключением случаев, установленных частью 1 статьи 14.33 (недобросовестная конкуренция) КоАП РФ.

За незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, ст. 183 УК РФ установлена уголовная ответственность.

Разглашение банком сведений, составляющих банковскую тайну, в том числе предоставление их государственным органам, которые не обладают правом их получения или предоставление таких сведений в объеме большем, чем предусмотрено законодательством, может негативно отразиться на репутации банка.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что вопросы сохранности сведений, составляющих банковскую тайну, должны постоянно находиться в центре внимания органов управления банка, а каждый запрос о предоставлении таких сведений, в том числе поступивший от государственного органа, подвергаться тщательному анализу на предмет правомерности их предоставления.

---